一、前言

近年来，民营经济在我国经济社会发展中发挥着越来越重要的作用。公开数据显示，截至2023年8月底，民营企业在企业总量中的占比达到93.3%，是推进中国式现代化的生力军。党中央始终高度重视民营企业发展，强调“两个毫不动摇”“三个没有变”“两个健康”，要求从制度和法律上依法保护民营企业产权和企业家权益。而司法实践中存在对“背信类”（即公司董高监违背对公司的诚实信用义务，利用职务便利，从事为亲友非法牟利、徇私舞弊、贱卖公司、企业资产等损害公司利益的行为）、行贿类犯罪惩处偏弱的情况，与民营企业家的期待仍有一定差距，为进一步治理民营企业腐败现象，需要进一步发挥刑法在民营企业治理中的重要作用，以实现一体化“不敢腐、不能腐、不想腐”目标。在此背景下，2023年7月14日，中央发布《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，对民营企业内部腐败的防范治理提出明确要求。2023年12月29日，全国人大常委会通过《刑法修正案（十二）》（以下简称“《刑修（十二）》”），直指民企、外企等非国有企业及高管的贿赂及渎职犯罪，对企业刑事合规提出更高要求的同时，进一步立足实践需要，聚焦突出问题，通过惩治民营企业内部人员侵害企业财产犯罪，实现保护民营企业产权和企业家合法权益。

二、《刑修（十二）》修改前后法条对比

此次修正案一共八条，实际修改的内容为七条，其中四条涉及惩治行贿犯罪，三条涉及惩治民营企业内部腐败犯罪，具体修改情况如下图所示。

三、对民营企业防范刑事风险的影响

《刑修（十二）》紧紧围绕民营企业经营和贿赂犯罪，对民营公司、企业的负责人、董监高规定了与国有企业、国有单位负责人同等的刑事法律责任，彰显了国家依法从严惩治贿赂犯罪的决心，民营企业经营者须引起高度重视，规范自身行为，防范相关刑事风险。

（一）董监高违反竞业禁止义务，除需承担相应民事赔偿责任以外，还可能承担刑事责任

《刑修（十二）》在刑法第一百六十五条中增加一款作为第二款，补充规定了“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为（非法经营同类营业），致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”

关于“同类营业”的认定，应具备以下两个要件：一是经营范围属于同类营业；二是行为形态具有竞争或利害冲突关系。首先，“同类营业”是指行为人违背竞业禁止义务从事与其所任职公司、企业实际经营的同一类别的业务。“同类营业”中的“类”，是指国民经济行业分类国家标准中的“小类”，需结合国家统计局发布的统计用产品分类目录以及具体案情确定。换言之，行为人兼营公司、企业的经营范围与其所任职公司、企业的经营范围可能完全相同或者部分相同。就行为人所兼营的企业而言，只要其中任一部分经营范围与其任职公司、企业注册登记经营范围中的实际经营范围属于同一类别，就应认定为同类营业。其次，从行为形态看是否具有竞争或利害冲突的关系，包括两个方面的内容：一方面是指自己经营或为他人经营的公司在同一区域内与自己任职的公司在市场份额、市场价格等方面进行竞争、抢夺市场，从而损害任职公司利益的横向竞争行为；另一方面是通过垄断自己任职公司的供货渠道，高价收购自己经营或为他人经营的公司的商品，低价销售商品给自己经营或为他人经营的公司进行转手倒卖等抢夺自己任职公司、企业的商业机会，损害任职公司利益的有利害冲突关系的纵向竞争行为。

（二）员工利用职务便利，为亲友非法牟利，给公司、企业造成重大损失的，将会构成犯罪

《刑修（十二）》在刑法第一百六十六条中增加一款作为第二款，并修改了相关情形：“（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（二）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；（三）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”

此处需要注意：1、除商品采买外，与亲友开展非法的服务采买也可构成本罪。2、任何公司、企业的工作人员（不限于董监高）违反法律、行政法规为亲友牟利的，亦可构成本罪。3、新修订的《公司法》183条、184条规定：董事自营或为他人经营与任职公司同类的业务，应当向董事会或股东会报告，并按公司章程的规定经决议通过。

（三）员工存在徇私舞弊、贱卖公司、企业资产等背信行为，将被追究刑事责任

《刑修（十二）》在刑法第一百六十九条中增加一款：“其他公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”《刑修（十二）》出台之前，对于损害企业利益的行为，民营企业主要通过民事途径进行救济，如损害公司利益责任纠纷、竞业限制纠纷、不正当竞争纠纷、侵犯商业秘密纠纷等。《刑修（十二）》类罪扩大适用范围为民营企业有效预防、惩治内部舞弊提供法律手段，积极回应了民营企业家的关切。同时，对民营企业内部的责权利划分和合规经营也提出了更高要求。

对民营企业而言，虽然法律规定了多种事后救济途径，但无论采取何种救济途径均需企业付出一定的时间及经济成本，并存在无法得到充足赔偿的风险。因此为防患于未然，企业需要在日常经营管理过程中不断完善企业内控制度，培育合规文化，推动合规经营、合规管理深入人心，获得员工的认同与执行，方能最大限度防范背信行为风险。

（四）《刑修（十二）》的第四条至第七条均是对贿赂犯罪的修订和调整，完善了行贿类犯罪处罚规定，从严处罚、对齐受贿责任处罚

一是加重了单位受索贿的法定刑事责任。《刑修（十二）》将刑法第三百八十七条单位受贿罪的刑罚由原来最高判处五年有期徒刑的一档刑罚，修改为“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上十年以下有期徒刑”两档刑罚。二是明确规定对七类行贿情形从重处罚，行贿罪将受到更严厉的惩处。具体包括：多次行贿或者向多人行贿的；国家工作人员行贿的；在国家重点工程、重大项目中行贿的；为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；将违法所得用于行贿的。三是加重了对单位行贿犯罪行为的惩处力度。《刑修（十二）》在刑法第三百九十一条对单位行贿罪中，增加了一档“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的刑罚。四是单位行贿的法律责任比之前更重。面对实践中单位行贿案件较多，与个人行贿相比法定刑相差悬殊。司法实践中存在行贿人以单位名义行贿，规避处罚，导致案件处理不平衡，惩处力度不足的现实情况。《刑修（十二）》将单位行贿罪刑罚由原来最高判处五年有期徒刑的一档刑罚，修改为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”和“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”两档刑罚。

四、对民营企业反舞弊的影响

《刑修（十二）》对民营企业来说，意义十分重大，其与国家近年来反复强调的保护民营企业、优化营商环境等政策精神紧密契合，新增的刑法条文为民营企业治理内部贪腐提供了强有力的法律武器，对企业反舞弊、廉洁建设提供了更多可行性。

（一）《刑修（十二）》反映了对国有企业和民营企业的平等保护理念，有效降低了民企反腐的刑事报案门槛

在现行刑法中，非法经营同类营业、为亲友非法牟利、徇私舞弊低价出售公司资产等犯罪行为，均只能由国有公司、企业及事业单位的人员构成。民营企业在发现内部人员有相同行为时，只能先行进行调查，尝试找到嫌疑人涉嫌职务侵占、挪用资金、收受商业贿赂的犯罪证据。而要以这三项罪名提出刑事控告，则需要公司掌握银行流水、股权交易、资产转让等具体的利益输送证据。否则，针对民营企业内部腐败、舞弊的刑事控告，难以在实践中受理立案。

但今后此类情形或将有所改变，《刑修（十二）》所修订的犯罪主体范围，从国有公司、企业的人员扩展到包含其他公司、企业的人员，大大扩展了民营企业治理内部舞弊行为的主体范围。民营企业在进行内部反腐败、反舞弊调查时，一旦查实了外部公司与内部人员的关联关系，就有机会从非法经营同类营业、为亲友非法牟利等角度先行报案，并将其他犯罪线索在报案材料中一并提交。待公安机关对行为人采取了刑事强制措施后，便可对其外部公司员工、财务账簿、资金流水、微信记录、通话记录等进行全面调查，了解其中是否存在更严重的犯罪行为。实践中，很多为亲友牟利的行为人通过由亲友代持自己的股权，或者以某种隐秘协议、约定的方式，将输送的利益“暂存”于亲友处。如确实不存在更严重的犯罪行为，也能以非法经营同类营业等背信类罪名追究其刑事责任。本次修订增设的相关罪名，既能为刑事追责兜底，又能成为反腐败、反舞弊的突破口，极大地降低了相关犯罪的报案门槛和治理成本。

（二）《刑修（十二）》将与新修订的《公司法》形成联动，共同组成打击民营企业内部腐败的法律武器

对于非法经营同类营业和为亲友非法牟利两罪而言，非国有公司、企业的内部人员只有在“违反法律、行政法规规定”的前提下实施了相关行为，才构成犯罪。如何理解“违反法律、行政法规规定”？在《刑修（十二）》同日发布的新《公司法》第182条规定中：“公司董监高的近亲属、有关联关系的人及他们直接或间接控制的企业，与公司订立合同或者进行交易，必须向公司董事会或股东会报告，并按章程规定经董事会或股东会决议通过。”第184条还规定，“董监高未向董事会或者股东会报告，并按章程规定经董事会或股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。”可见，《刑修（十二）》并不是粗暴地将经营同类营业和亲友间关联交易直接作为犯罪处理，其设置 “违反法律、行政法规规定”这一前置条件的目的，就是为了实现《刑法》与《公司法》之间的协调统一。这也提示民营企业，一旦问题交易未经董事会或股东会的批准，前述两罪的前置条件就已符合。民营企业在内部治理时，一定要注意完善董事会、股东会的决策机制。

另，此前的“非法经营同类营业罪”犯罪主体不仅限于“国有公司、企业”，而且范围只有“董事、经理”，《草案》内容对此没有调整，但《刑修（十二）》明确了公司内部的范围为“董事、监事、高级管理人员”，根据《公司法》的规定，高级管理人员是指：公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。这样就使得本罪名的主体范围进一步扩大，对企业反舞弊工作更有帮助。

（三）为亲友非法牟利罪将“服务采买型”利益输送纳入打击范围，进一步严密了法网

以往将采购广告、商业咨询、图形设计等服务解释为采购“商品”，容易引发争议。按照现行《刑法》的规定，只有以不符合市场的价格采购、销售商品或者采购不合格商品才可能构罪。随着我国经济结构的不断优化，第三产业（服务业）的占比不断上升，服务类交易愈发常见。为了严密法网，将接受、提供服务纳入本罪的规制范围是十分必要的。《刑修（十二）》明确，与亲友公司开展的交易，无论是采购商品还是接受、提供服务，都可构成本罪。按照修正后的规定，对象从“商品”扩大到了“商品+服务”，同样对相关企业反舞弊工作更有帮助。

《刑修（十二）》已于2024年3月1日起正式施行，修改条款的具体量刑标准还有待于后续司法解释的出台，具体细则出台时间我们会第一时间关注，也会第一时间和大家分享，欢迎大家持续关注！

作者：万然、孙潇威