引言：在上篇烟草经营刑事风险排查（上）：主体资格与进货渠道的合法边界分析中，我们探讨了烟草非法经营案件里，关于经营主体资格认定与进货渠道合规性的罪与非罪边界。当经营者跨越了“身份”与“货源”的初步门槛后，其具体的经营行为模式，则成为判断是否触犯刑律的更关键环节。本文将聚焦于经营活动中更具体、更易引发风险的四类行为，希望通过案例为大家提供参考借鉴。
案例一：（2014）井刑初字第00095号
查明事实：
经审理查明，被告人仲某经营位于石家庄市桥东区胜利北街219号花中锦五金市225号南侧的石家庄市桥东胜北便利店，该店办理了个体工商户营业执照、烟草专卖零售许可证。被告人杨某向仲某购买芙蓉王香烟运回陕西省定边县销售后牟利，2013年2月27日，杨某以每条208元的价格向仲某购买真品芙蓉王香烟356条共计74048元。
判决结果：不构成非法经营罪
裁判理由：
被告人仲某虽实施批发烟草业务，属持有烟草专卖零售许可证实施批发业务属超范围经营的情形，不宜按非法经营罪处理，应由相关主管部门处理，故不构成非法经营罪。
案例二：(2017)吉0402刑初63号
查明事实：经审理查明，被告人许某、金某、王某、刘某、吴某、李某均持有烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证。上述六人在经营烟草零售业务期间，均违反国家烟草专卖管理法律法规，实施烟草批发行为，所销售香烟均为真品卷烟。（销售金额84万）
判决结果：构成非法经营罪（免予刑事处罚）
裁判理由：
1、虽持有烟草专卖零售许可证，但违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。
2、鉴于各被告人的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。
辩护启示：
被告人虽然有“烟草专卖零售许可证”，但若其仅改变经营方式，即从事“批发”烟草的行为，也不宜按照非法经营罪处理。根据量刑规定，犯罪数额84万已经远超非法经营罪“情节特别严重”的标准，但法院最终判决认为“情节轻微”，看出司法实践对批发行为持容忍和司法宽和态度。
案例一：（2016）川1112刑再3号
查明事实：
2011年2月至3月期间，原审被告人余九祥分别在四川省烟草公司宜宾市公司和宜宾县合什镇个体工商户杨某某、刘某、张某某、黄某某、王某某等处购得450条云烟牌软盒卷烟和225条玉溪牌硬盒卷烟，总价值130050.00元。同年3月27日，余九祥在没有办理"烟草专卖品准运证"的情况下……后被抓获。
另查明，原审被告人余九祥持有四川省烟草公司宜宾市公司颁发的"烟草零售许可证"。
判决结果：不构成非法经营罪
裁判理由：
未完全在指定的烟草专卖部门进货，且无"烟草专卖品准运证"运输烟草专卖品异地销售，属于超范围和地域经营的情形，但其行为不宜按非法经营罪处理。
案例二：(2015)上刑初字第53号
查明事实：
2013年12月2日，被告人黄某在湖南省桂东县烟草专卖局办理了字号名称为桂东县寨前镇祥盛副食商行的烟草专卖零售许可证（个体），该许可证载明：供货单位为郴州市烟草公司，经营场所为郴州市桂东县寨前镇寨前圩，有效期自2013年12月2日至2017年12月7日。
自2013年上半年以来，被告人黄某除依法经营卷烟外，先后多次在湖南省郴州市北湖区五岭市场、桂东县寨前镇、流源乡等地收购的“中华”、“芙蓉王”卷烟，运至江西省赣州市卖给在江西省赣州市贸易广场从事百货经营的马某某……以从中赚取差价，销售卷烟总金额合计19.2万元。
判决结果：构成非法经营罪
裁判理由：
本案被告人黄某虽取得烟草专卖零售许可证，且在有效经营期限内，该许可证只许可行为人从当地烟草专卖批发企业零售购进烟草制品，但并不意味着，行为人有零售许可证所进行的其他烟草制品销售行为都得到了许可，行为人超出许可范围也属于未经许可，无准运证跨地区运输烟草并用于销售，也属于未经许可，均属违反行政许可的非法经营行为。
辩护启示：
在无烟草准运证的情况下，犯罪嫌疑人、被告人跨地区运输烟草的行为一般同时也构成“超地域经营”“从他处购货”等多个违反行政许可的非法经营行为，司法实践对其判定是否构罪，大概率是以是否违反其他行政许可、情节是否严重等角度。因而可以合理推测，如果行为人仅存在无“烟草专卖品准运证”并运输卷烟到异地销售这一单独行为，而没有其他违反行政许可的经营行为，一般不会构成非法经营罪。
案例一：（2016）赣0426刑初51号
查明事实：
被告人朱某1于2013年4月15日取得了河南省兰考县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，有效期至2014年5月1日，期限届满后，被告人朱某1没有申请延期。2015年2月4日，被告人朱某1重新向兰考县烟草专卖局申请烟草专卖零售许可证，期限至2017年2月31日。……朱某12013年10月至2014年8月间，多次在山东省济南市卷烟经营户孙某及山东省平阴县烟草公司客户经理王处进购卷烟。
判决结果：不构成非法经营罪
裁判理由：
被告人在2013年10月至2015年1月间，在从兰考县以外的地方购买卷烟销售牟利，属持有烟草专卖零售许可证，在许可期限内和超过期限，跨地域经营的行为，且其超过许可期限的时间不足一年，不宜以非法经营罪处理，其违法行为可以依据相关行政法规予以行政处罚。
案例二：(2020)豫0184刑初296号
查明事实：
2018年4月3日烟草专卖零售许可证被依法注销，2018年4月16日，陈春莲以陈水娣名义在常州市天宁区关河路38号成立常州市成泽糖烟酒有限公司并办理了烟草专卖零售许可证，实际经营人仍是陈春莲，因三次未在指定烟草专卖批发企业进货，2019年3月26日烟草专卖许可证被依法注销。2019年4月8日，陈春莲用陈杰名义以天宁区天宁皇合烟酒店（原店门头“成泽糖烟酒商行”未变更）名称申请办理了烟草专卖零售许可证，并因未在指定烟草专卖批发企业进货，陈杰先后二次被常州市烟草专卖局处以行政处罚。
判决结果：构成非法经营罪
裁判理由：
……经审计，2018年2月1日至2019年4月24日期间，陈春莲与323人进行交易，其名下的六个银行账号流出金额为4.09333亿元。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，陈春莲2018年2月1日的行为已经属于非法经营烟草专卖品情节严重，且陈春莲从事烟草专卖零售业务资格被取消后，以他人名义办理烟草专卖许可证，非法进行烟草经营活动，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
1、如果后面重新持有烟草专卖零售许可证，中间无证的期间也会被认定为超出许可期限，在此期间经营烟草属于超期限经营，无需以非法经营罪处罚。因此，及时补办许可证至关重要。
2、并不是注销许可证后重新补办许可证就能完全规避刑事风险，如果当事人以他人名义申请新的许可证的，由于能体现规避法律风险的主观明知，易增加刑事风险；且注意如果在三年内受过两次以上行政处罚，又非法经营烟草的，也能构成非法经营罪，故在前证注销后拿到新证后避免再触犯行政处罚。
案例一：（2014）绵刑终字第260号
查明事实：
郑永松、王军曾经在山西省临汾市经营饭店和从事厨师行业，故与被告人阴某某熟识。郑永松购烟时称他四川的朋友结婚办酒席需要大量硬中华香烟，时间长久后阴某某怀疑郑永松购烟是为了异地销售牟利，郑永松亦承认了其异地销售香烟予以牟利的目的，但阴某某对郑永松、王军、赵某异地销售香烟的情况和销售利润分配均不知晓。
判决结果：不构成非法经营罪
裁判理由：
阴某某作为香烟的出卖方与香烟的购买方仅仅是互为行为对象，购买行为与销售行为相对应形成对合关系。只有对合双方的行为均系刑法规定的犯罪行为时，才成立共同犯罪。本案中，阴某某持有烟草专卖零售许可证的异地销售和批发香烟的行为非犯罪行为，所以阴某某销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪的共同犯罪。阴某某与郑永松、王军、赵某之间相互配合的销售、购买行为在法律评价上是相互独立的。
案例二：(2014)鄂孝感中刑终字第00155号
查明事实：
2011年至2012年2月，被告人陈某在未取得烟草专卖许可证的情况下，由其自己或指使被告人陈某1、周某分别到河南省陕县被告人马某、河南省洛阳市被告人刘某甲及河南省巩义市夹津口镇刘某乙（另案处理）等人处大量低价收购黄鹤楼系列、利群等多种品牌的卷烟乘火车运回湖北省孝感市加价销售。……河南省洛阳市烟草部门向被告人刘某甲颁发的《烟草专卖零售许可证》。
判决结果：一审构罪，二审改判无罪
裁判理由：
一审：
1、被告人马某、刘某甲虽有烟草专卖零售许可证，但其向被告人陈某等人销售卷烟，多次一次性销售50条以上，其非法经营数额达250000元以上，情节特别严重，因此二被告人的行为构成非法经营罪。
2、被告人马某、刘某甲与被告人陈某建立购销关系后，多次采用银行汇款方式支（预）付烟草制品款项，证明购销双方已达成合意，其主观故意明确，故被告人马某、刘某甲与被告人陈某等人构成共同犯罪。
1、如果不存在共同犯罪的故意，就不认定当事人批发烟草的行为构成下家非法经营罪的共同犯罪。
2、对行为人从业经验丰富、批发价格明显低于市场合理价格的，法院会视情推定被告人具有共同犯罪的主观明知，因此需要注意价格差异。
通过上下两文案例分析，笔者将上述内容进行统一整理，详见下表：
法律法规：
《中华人民共和国烟草专卖法（2015修正）》
第二十九条 无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以罚款，可以按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟叶平均收购价格的百分之七十收购违法运输的烟叶，按照市场批发价格的百分之七十收购违法运输的除烟叶外的其他烟草专卖品；情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。
承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，并处罚款。
超过国家规定的限量异地携带烟叶、烟草制品，数量较大的，依照第一款的规定处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2010）》
第一条 生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条 行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《中华人民共和国烟草专卖法实施条例(2023修订)》
第二十三条 取得烟草专卖批发企业许可证的企业，应当在许可证规定的经营范围和地域范围内，从事烟草制品的批发业务。
取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。
第五十五条 取得烟草专卖批发企业许可证的单位违反本条例第二十三条第一款的规定，超越经营范围和地域范围，从事烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令暂停经营批发业务，没收违法所得，处以违法经营的烟草制品价值10%以上20%以下的罚款。
第五十六条 取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十三条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。
《烟草专卖行政处罚规定（1992）》
第十四条 不按规定跨省购销卷烟、雪茄烟的，对购销双方各处以相当批发总额百分之十以上、百分之二十以下的罚款。
